La restitution forcée de terres agricoles réaffectées à l’Autorité foncière israélienne constitue-t-elle une « expropriation » ou une « vente ordinaire » fiscalement ?

Uri Shiloh, avocat (6 décembre 2020)[1]

 

Résumé: Le 1er décembre 2020, l’Autorité fiscale a publié la «Circulaire de fiscalité immobilière n° 2/2020 : réaffectation des terres agricoles, décisions 1469/1470 — Résiliation des baux et restitution à l’Autorité foncière israélienne», concernant les décisions du Conseil foncier israélien (« AFI ») imposant la restitution des terres réaffectées, généralement au logement ou à l’emploi, contre indemnisation. La circulaire précise que le premier fait générateur d’impôt , la restitution, constitue une vente des droits de l’association ou du preneur à l’AFI. Aucun allégement selon l’article 48C de la loi fiscale immobilière n’est toutefois accordé, puisque décisions et baux prévoyaient dès l’origine cette restitution : il ne s’agirait donc pas d’expropriation. Selon l’auteur, la décision n° 1 prévoit pourtant une indemnité « pour l’expropriation du droit » du preneur, et l’arrêt civil 8325/12, État d’Israël c. Mehadrin, qualifie la clause de réaffectation d’acte public unilatéral portant une atteinte supérieure à une expropriation ordinaire. L’Autorité fiscale devrait donc reconnaître un acte équivalent à une expropriation.

 

Contexte

L’article 10 de la décision n° 1 du Conseil foncier, « Politique foncière en Israël », du 17 mai 1965, dispose :

« Les baux agricoles prévoient qu’en cas de changement d’affectation, le bail prend fin et la terre revient à l’Administration foncière. Le détenteur est indemnisé pour ses investissements et pour l’expropriation de son droit, selon le montant fixé par les règles du Conseil. » (Soulignement ajouté — U.S.)

Les décisions mettent en œuvre la loi sur les terres d’Israël. Selon le principe de légalité administrative, une autorité ne peut dépasser ses compétences ni contredire les lois supérieures. L’Autorité fiscale ne peut donc, selon nous, nier le caractère expropriatoire d’une restitution forcée après réaffectation.

Généralités

La circulaire n° 2/2020 du 1er décembre 2020 concerne les décisions 1470 et 1469 sur la réaffectation agricole, la résiliation des baux et la restitution à l’AFI (recueil d’avril 2019, chapitre 8.18). Elles imposent le retour des terres réaffectées, généralement au logement ou à l’emploi, contre indemnité financière.

Après réaffectation et signature d’un accord de restitution et d’indemnisation, la terre revient à l’AFI, tandis que le preneur reçoit argent et droit de développement en nature. Deux faits générateurs en résultent :

« Premier fait générateur — restitution des terres, constituant une vente des droits de l’association ou du preneur à l’AFI (l’ “opération de restitution”).

Deuxième fait générateur— possibilité d’acquérir sans appel d’offres des droits conformes à la nouvelle affectation dans le cadre du plan de réaffectation et de commercialisation (les “parcelles attribuées”). Ce droit est accordé au preneur ou à son représentant (l’ “opération d’acquisition”). »

Concernant le premier fait générateur , l’Autorité nie l’expropriation : « Le preneur est imposé sur toutes les contreparties, argent et valeur du droit de développement. Le taux résulte de l’article 48A. Aucun allégement selon l’article 48C n’est accordé, les droits étant dès l’origine soumis à restitution par les décisions du Conseil et les baux ; il ne s’agit donc pas d’expropriation. »

L’Autorité invoque la décision 8134/99,  Baruch Vinitsky c. Directeur de l’impôt sur la plus-value foncière , du 31 janvier 2002. La Cour suprême y juge brièvement : « Il n’y a ici aucune expropriation, mais des actes contractuels, et non une action publique coercitive fondée sur une disposition légale expresse. » Avec respect, nous estimons qu’elle a omis l’article 10 de la décision n° 1, règle obligatoire de portée législative imposant à chaque bail une restitution indemnisée en cas de réaffectation.

Nous contestons donc respectueusement le refus de l’allégement de l’article 48C.

Compte tenu de la décision n° 1, la clause n’est pas une stipulation volontaire : elle reproduit tout au plus une règle législative applicable même sans mention contractuelle.

Évolution dans l’arrêt 8325/12, État d’Israël c. Mehadrin

À la lumière de l’arrêt ultérieur du 5 juin 2014, appel civil 8325/12, État d’Israël, Administration foncière c. Mehadrin Ltd.  , il faut réexaminer la qualification. L’AFI contestait une décision de Tel-Aviv interdisant l’ajout d’une clause de réaffectation lors du renouvellement du bail. Accueillant l’appel, la Cour suprême a jugé cet ajout raisonnable au regard des pouvoirs publics de l’AFI et du texte exprès de la décision n° 1 du 17 mai 1965, qualifiant l’indemnité de paiement «pour l’expropriation du droit» du preneur.

Le juge E. Rubinstein commence par une citation biblique :

« La terre ne se vendra pas à perpétuité, car la terre est à Moi » (Lévitique 25:23).

Il souligne le droit souverain unilatéral de l’État de fixer l’affectation et même d’empêcher l’usage par le preneur. Son raisonnement est étroitement lié à la jurisprudence sur l’expropriation.

La décision n° 1 prévoit bien une indemnité «pour l’expropriation du droit» du preneur, et non pour un événement contractuel prévu et souhaité par les deux parties.

La Cour précise aussi que la réaffectation porte une atteinte supérieure à l’expropriation ordinaire, car la restitution «peut servir des intérêts publics plus larges et généraux que ceux autorisant l’expropriation et, contrairement à celle-ci, être guidée par des considérations économiques et utilitaires». Le pouvoir suppose également un véritable besoin national au bénéfice de tous, et non une spéculation commerciale.

Ajoutons que l’indemnité n’est pas fixée contractuellement, mais par une commission spéciale ou le juge. Contrairement à l’expropriation ordinaire, elle ne tient pas compte de la valeur du sol, seulement des investissements ou revenus agricoles attendus perdus.

Extraits choisis de l’arrêt (soulignements ajoutés — U.S.) :

« Même sans clause, les intimées auraient pu devoir restituer prématurément la terre, mais cela porte atteinte à leur droitet exige les conditions d’une expropriation légale par l’autorité compétente : un “besoin public” défini, sans recherche de profit, nécessitant ce terrain précis (Aharon Namdar, Expropriation foncière, p. 206–207, 2011), sans solution moins préjudiciable. La réaffectation peut toutefois servir des intérêts publics plus larges et généraux et, contrairement à l’expropriation, répondre aussi à des considérations économiques et utilitaires (Daphne Barak-Erez, “Un dounam ici, un dounam là :  l’Administration foncière prise entre les intérêts”, Iyuney Mishpat 21, 613, 1998, ci-après Barak-Erez ; Amir Kaminitzky, Bail de longue durée, 512, 2011, ci-après Kaminitzky). »

Et :

« L’équilibre évolue avec le temps. Le stock foncier national ne peut généralement augmenter, sauf peut-être par assèchement maritime, et de nouveaux besoins apparaissent. Pour réaliser les objectifs de ses pouvoirs et la politique la plus bénéfique au public, l’Administration, et auparavant l’Autorité de développement, doit pouvoir influencer l’utilisation des terres. Cette capacité est essentielle à leur disponibilité pour différents usages selon les besoins changeants (voir Siah Hadash, p. 53–54 ; Joshua Weisman, “Privatisation dissimulée des terres d’Israël”, Iyuney Mishpat 21(3), 525, 530, 1998 ; Kaminitzky, p. 563). »

Et :

« En effet, pérenniser des usages devenus économiquement inefficaces contredit l’intérêt public ; l’Administration doit l’empêcher lorsqu’un examen approfondi la convainc qu’il s’agit de l’intérêtnational. »

Conclusion

«Fiscalement, la nature d’une opération est déterminée par sa substance économique réelle», non par son nom (appel civil 6722/99, Directeur de la TVA de Tel-Aviv c. Mishkenot Clal Mediterranean Towers Ltd.; voir aussi 6165/04, Comité communautaire Ramat Vizhnitz et 55 autres c. Directeur de la fiscalité immobilière de Haïfa). Les mots «expropriation d’un droit» de la décision n° 1 et le raisonnement détaillé de l’arrêt 8325/12 montrent que la restitution forcée, même contractuellement prévue, est un acte public unilatéral équivalant à une expropriation ordinaire, non un événement contractuel anticipé. Sa force procède de cette décision et des pouvoirs inhérents de l’autorité, laquelle peut donc récupérer le terrain en expropriant le preneur même sans clause.

Comparer Vinitsky, 8134/99, aux contrats reprenant la loi sur les contrats, partie générale, et celle sur les remèdes à l’inexécution permet de relever une nuance négligée : toute stipulation n’exprime pas un consentement négocié. Ces lois s’imposent même sans incorporation. Certaines clauses ne font que citer une règle applicable de toute façon et ne traduisent pas nécessairement une volonté issue de négociations.

Les notions d’« intérêt national » et d’« intérêts publics » utilisées dans l’arrêt 8325/12 ressemblent aussi à celles de l’Ordonnance foncière de 1943 sur l’acquisition d’utilité publique, indiscutablement expropriatoire. Son article 3 prévoit que «si le ministre des Finances, après consultation de la commission consultative, estime la mesure nécessaire à une fin publique», il peut «acquérir la propriété du terrain» (a), ou « imposer un droit d’usage ou toute restriction à l’exercice d’un droit lié à la propriété, moyennant l’indemnité ou contrepartie convenue» (d). L’Ordonnance emploie ainsi le langage contractuel de l’indemnité convenue sans perdre son essence expropriatoire. La présence d’une indemnité dans la clause ne retire donc pas ce caractère à la restitution.

Selon nous, la restitution imposée unilatéralement par l’AFI, distincte d’une négociation volontaire, constitue l’expropriation d’un droit, non une vente ordinaire.  

Il convient donc de modifier la circulaire et d’appliquer l’article 48C de la loi sur la fiscalité immobilière, plus-value et acquisition, aux restitutions ordonnées unilatéralement. Il prévoit que «le vendeur bénéficie d’un crédit sur l’impôt dû», selon les conditions qu’il précise.

[1] Associé gérant, A. Shiloh & Co.