À qui appartient le toit ?

L’achat de toits d’immeubles en copropriété et leur rattachement à un appartement ne sont pas nouveaux. Mais les conflits concernant les constructions nouvelles sur les toits existants se multiplient. La pénurie de terrains et l’intérêt économique d’agrandir un appartement sur le toit, y compris hors des projets de renforcement parasismique, expliquent notamment ce phénomène. Le rattachement du toit ne confère pas toujours automatiquement des droits à construire au propriétaire de l’appartement. La jurisprudence considère généralement le contraire.   Dans une copropriété, il existe des parties privatives et des parties communes. Les premières comprennent généralement l’appartement et ses annexes : balcon, toit, cour, stationnement, débarras, etc. Les parties communes comprennent le hall, l’escalier, l’ascenseur, la cour commune et autres espaces analogues. Le rattachement d’une partie commune à un appartement crée une situation hybride : elle possède des caractéristiques privatives, notamment l’enregistrement de la propriété et de l’usage, mais le propriétaire ne peut pas en disposer à sa guise. Elle conserve ainsi des caractéristiques communes dépendant du consentement des autres titulaires de droits dans l’immeuble.
Le toit constitue une partie commune pouvant être rattachée aux appartements supérieurs ou à certains appartements. Ce rattachement confère des droits et une valeur économique appréciable, mais ne transfère pas automatiquement les droits à construire sur le toit. Ainsi, un plan autorisant une construction en toiture a été jugé insuffisant pour assujettir les appartements inférieurs à une taxe de plus-value d’urbanisme : une commission d’appel de district a interdit à la municipalité de Holon de percevoir cette taxe, au titre des droits en toiture, auprès des vendeurs d’appartements autres que ceux du dernier étage.
Dans une affaire, le tribunal de district de Haïfa (appel civil 60555-01-14 Sasson Bar Oz c. Daniel Ster) a jugé que, malgré le rattachement du toit à l’appartement des appelants, l’article 71B de la loi foncière interdit l’agrandissement utilisant des droits à construire inexploités sans l’accord de la majorité des habitants, même si cet agrandissement ne dépasse pas la quote-part proportionnelle de l’appartement. Les demandeurs affirmaient avoir obtenu l’accord de la défunte propriétaire de deux des quatre appartements de l’immeuble. Le tribunal a estimé cet accord non établi et rejeté leur demande. Il a repris la position de la Cour suprême dansl’appel civil 7156/96, Yaakov et Berta Shua’i c. Daniel Bachrach, selon laquelle «il faut en principe distinguer le rattachement d’une partie commune à un appartement du droit du propriétaire d’y construire. Le rattachement lui confère la propriété de cette surface, mais ne crée pas pour autant un droit à construire. Les droits à construire appartiennent à tous les copropriétaires, du fait de leur propriété commune du terrain, et leur utilisation par l’un exige l’accord des autres».
Dans l’appel en matière d’enregistrement foncier 22123-10-10 Zinger et autres c. Hadad et autres le tribunal de district de Haïfa a jugé que «la construction d’une pièce sur le toit modifie l’architecture et l’aspect visuel de l’immeuble. Son apparence a une valeur que les copropriétaires sont en droit de préserver. Elle compromet également l’utilisation des parties communes, notamment pour le renforcement parasismique selon le plan national 38, puisqu’une pièce en toiture empêcherait la participation à ce programme. L’autorisation constituerait en outre un exercice discriminatoire des droits de construction supplémentaire sur le toit».   Comment garantir malgré tout les droits à construire sur le toit ?
Le rattachement d’un toit selon l’article 71B(a) de la loi foncière permet au propriétaire de construire sur la partie rattachée sans nouvel accord.
Le tribunal de district de Tel-Aviv a examiné cette question dans une autre affaire (affaire civile 1033-09). Un conflit opposait les propriétaires de l’appartement supérieur, ayant acheté le toit et les droits futurs à construire, aux autres habitants, qui soutenaient que le rattachement n’incluait pas tous ces droits. Le tribunal a considéré que le contrat et le règlement de copropriété avaient accordé les droits futurs aux propriétaires du dernier étage et a autorisé les travaux. Le juge a toutefois exigé que la construction future ne réduise pas la surface de toit antérieure, conformément à la règle interdisant de diminuer les parties communes sans l’accord exprès de tous les copropriétaires.
Le tribunal a rappelé que la répartition des droits réels figure dans l’ordonnance d’enregistrement de la copropriété, l’extrait du registre foncier et le règlement, lequel indique les rattachements consentis par les habitants. Les droits à construire non attribués à une personne déterminée appartiennent à tous, et toute modification des parties communes exige leur accord.
Pour le renforcement parasismique selon le plan national 38, le législateur a assoupli les exigences de majorité : 66 % pour le renforcement et 80 % pour la démolition-reconstruction.